É interessante perceber que, não raro, instituições públicas equivocadamente, ou por má-fé, restringem a participação de empresas em procedimentos licitatórios por meio de exigências de que os interessados tenham em seu quadro de empregados, ou societário, pessoas com capacidade técnica-profissional perenemente vinculados à empresa, ou seja, que tal pessoa tenha vínculo (conquanto contratual) com a empresa até mesmo depois da efetiva execução do serviço.

Se assim fosse lícito exigir nos instrumentos convocatórios haveria com contrassenso, um verdadeiro desrespeito ao princípio segundo o qual a Administração Pública deve envidar esforços para ampliar a competitividade, na busca de que mais interessados possam tentar apresentar sua proposta técnica e os respectivos valores referentes ao que se propõe realizar.

O que deve ser exigido é que na época da execução dos serviços, a referida pessoa dotada de capacidade técnica tenha vínculo com a empresa, seja como empregado, como contratado, ou mesmo como sócio.

E como se comprova tal liame de capacidade específica? Com a indicação durante o certame de que a empresa possuirá vínculo “na data da celebração do eventual contrato administrativo”, ainda que por contrato temporário, com pessoa tecnicamente capaz.

O Tribunal de Contas da União tem reiteradamente se posicionado neste sentido, aplicando penalidades ao acatar representações ou impugnações aos editais que trazem cláusulas restritivas da participação de empresas que, legalmente, fazem uso de contratos de prestação de serviços por tempo determinado ou por empreitada como o fito de demonstrar-se o atendimento à cláusula de qualificação técnica.

No fim do mês de novembro de 2014, em auditoria relativa às obras de urbanização e revitalização da praia de Ponta Negra, Amazonas, o Ministro Walton Alencar Rodrigues consignou:

"(...) a proibição à forma de contratação de prestação de serviços por empreitada ou por prazo determinado prevista no Edital reduziria a possibilidade de as empresas licitantes contarem com profissional capacitado para realização dos serviços a serem avençados com a Administração, o que lhes imporia gastos desnecessários com a contratação antecipada e por prazo indeterminado" (Acórdão 3291/2014 Plenário, TC 006.576/2011-7, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 26.11.2014).

Ao contrário com o que ocorre no mundo do futebol, aonde existe um período limitativo de contratações de profissionais denominado “janela de transferências”, as empresas que queiram prestar serviços públicos ao vencerem certames licitatórios podem contratar somente para a prestação dos serviços, mas são responsáveis por realizarem tal contratação e pela qualidade na execução dos serviços.

Sendo assim, é imprescindível que as empresas estejam atentas às exigências descabidas, mas, também, e antes que isso, que os órgãos públicos licitantes atenham-se aos princípios que regem a Administração Pública.

Nestor Fernandes Fidelis - advogado