Em matéria de direitos fundamentais, as temáticas direito e política praticamente se confundem quando abordadas em suas origens. E não podia ser diferente, posto esses direitos, classificados por alguns de segunda geração – econômicos, sociais e culturais-, ter sido conquistados ao longo de décadas de lutas violentas, com a queda de governantes e ascensão de classes sociais até então divorciadas do comando político em países centrais e importantes da geografia mundial.

            Até então tudo perfeito. Esta calmaria muda radicalmente quando políticas governamentais diminui o campo de incidência de determinados direitos sociais e o Judiciário é chamado a intervir, surgindo aqui referenciais teóricos indicativos da legitimidade deste ou daquele poder na decisão de tais conflitos.

            A passagem de um estado puramente liberal, mais de garantia que de prestações, para o estado social, fez das cortes constitucionais guardiãs dos direitos fundamentais. Juízes de singela instância, naqueles países que adotam tanto o controle concentrado como o difuso ou abstrato de constitucionalidade, como o Brasil, também.

            Pergunta-se: é legitimo a um poder, no caso o Judiciário, em que seus membros não são democraticamente eleitos pelo voto popular, decidir o alcance e implicações de atos capitaneados em políticas públicas de outro poder? Qual o fundamento sério e objetivo que o autoriza a agir?

            A noção de Estado Democrático de Direito está ligada, de forma indelével, à realização dos direitos fundamentais.  A partir da teoria da vontade da minoriae considerando, ainda, as duas grandes guerras mundiais, os tribunais passaram a fazer parte da arena política,ancoradopelo “WelfareState”. Assim, a esfera de tensão deslocou-se do poder político para os procedimentos judiciais, fazendo com que o Judiciário busque o seu modelo de atuação na sociedade contemporânea.

            O avanço na teorização da forma do emprego dos direitos fundamentais, e seu controle pela via judicial, obriga-se, de forma irremediável, aconstrução de parâmetros legitimadores na perspectiva de afastar o ativismo e o subjetivismo que graça inquietante. Decisões judiciais sem ancoradouros seguros quanto à objetividade e fundamentação técnica passaram a ser vista com desconfiança pelos operadores do direito, principalmente em questõessensíveis de restrições a direitos fundamentais operacionalizadas por políticas públicas.

E como afastar o subjetivismo judicial? O caminho está na criação de uma teoria, permanente e inflexível, voltada à decisão judicial e suas consequências. Objetiva, com isso, obrigar o julgador a permanecer dentro do razoável na aplicação do conteúdo normativo ao caso concreto. Traduzindo, deve olhar para o princípio democrático e da separação de poderes do mesmo ângulo e intensidade com que acolhe os preceitos fundamentais. É por aí...

GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO é Juiz de Direito e escreve aos domingos em A Gazeta (e-mail: antunesdebarros@hotmail.com).