A Constituição como proteção dos Direitos Fundamentais é uma inovação, da mais moderna. Para os gregos, a função da Constituição era de pacificação, da mesma forma a Carta Magna inglesa de 1215, sendo a sua inflexão a de limitar o poder e não de criar direitos.

            Posteriormente, conceituando Constituição em sentido absoluto, Schmitt estabelece,em um de seus significados, que o Estado deixa de ser estático para assumir dinâmica específica, surgindo sempre de novo. Há uma refundação constante das bases criadoras do Estado.

            Os interesses contrapostos, as críticas, tendências dominantes, agregam como componentes do Estado, transformando-o sempre. Não há um ponto estático na sua formatação e fundação. A Constituição é um princípio ativo de um processo dinâmico, e não se confunde com regras ou normas.

            O mesmo citado constitucionalistaconsidera outro significado de Constituição, vista como norma das normas, ou seja, como um sistema de normas supremas. Aqui, Constituição não é um todo acabado, que atende à seara do ser, também não se fundamenta na dinâmica social, mas, sim, de um dever ser. Não se funde Estado e Constituição, mas aquele descansa, fundamenta-se nela.

            Já quanto ao conceito relativo de Constituição, o constitucionalista alemão afirma ser indiferente que a lei constitucional regule a vontade estatal ou tenha qualquer outro conteúdo. Já não se indaga sobre lei fundamental, mas que tudo o que está na Constituição é igual, igualmente relativo.

            O perigo da relativização de tudo está na dificuldade em se conter a sanha criativa dos ‘doutores’ da epistemologia popular, de botequim. As ‘modas’ em direito constitucional e a citação de seus princípios de forma simplória, sem que se saiba, com precisão científica, seu alcance e conteúdo, vêm gerando inquietações acadêmicas de parte dos constitucionalistas.

Criticando esses modismos, Canotilho cita o juiz Hughes, da Suprema Corte americana: “a Constituição é o que os juízes dizem”. Após afirmar não ser nova essa tendência, lembra o professor português ser uma experiência de ‘living constitution’ recente na Europa, estando relacionada com a institucionalização de tribunais constitucionais em grande número de países.

            Parece que os estudiosos se voltam cada vez mais para os ‘leading cases’ resolvidos pelos tribunais constitucionais, que passaram a teorizar e atualizar os caminhos seguidos pelo Direito Constitucional. É indiscutível que tal situação reforça o que vem sendo denominado de ativismo judicial, o que, por si só, é nefasto à democratização do sistema de Justiça e fere o princípio da separação de poderes.

Precisamos refundar muita coisa, inclusive a criatividade. É por aí...

GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO é Juiz de Direito em Mato Grosso e escreve aos domingos em A Gazeta (parte de texto trabalhado junto à Universidade de Lisboa) (antunesdebarros@hotmail.com).